纾难解困 助力复工 ——关于会员单位复工复产的法务风险防范措施报告
2020-03-12
蔓延全国的新型冠状病毒感染肺炎疫情爆发后，在党中央、国务院的高度重视和周密部署下，各级政府迅速出台了一系列抗疫防控政策措施，有力地保障了疫情防控期间社会的正常运作。我协会也在抗疫工作中积极发挥协会的行业责任与担当意识，一手推动科学防疫、爱心驰援，一手助力会员单位复工复产、共克时艰。由于疫情影响，监理行业复工复产受制于建筑业整体环境，企业的经营生产遇到了发展瓶颈，内部管理也面临许多新问题。协会急会员所急，提前谋划并为企业纾难解困，助力各会员单位复工复产，积极化解疫情带来的不利影响。在进入企业复工复产前夕，协会于2月8日向全体会员单位发出《关于疫情防控期间做好企业复工相关工作的通知》，要求各单位复工后明确防控责任，抓好安全生产；同时针对企业在复工复产阶段所面临的实际困难，于2月10日再次发出了《关于征集会员单位应对疫情的诉求意见函》。在广泛收集各单位受疫情影响，复工复产涉及诸多问题和诉求基础上，经协会秘书处专项整理，并委托协会法律顾问提供涉及法务风险的专业咨询服务后，结合各方的反馈意见整理形成针对监理行业和建筑业劳动用工、合约履行等专题法律防范措施与意见（详见附件），现已在协会微信号和网站发布；同时协会针对会员反应的部分行业行政管理制约问题，集中向省住建厅反映行业诉求，并提供具体解决方案，为有关部门制定政策提供决策依据。协会在本次抗疫期间和复工复产阶段为会员提供的专业服务和在行业内弘扬正能量，体现责任担当的精神均得到地方政府主管部门和会员的高度评价。下一阶段，随着企业复工复产全面实施，会员单位在生产经营中还将面临更多不可预见的新问题，我协会将持续关注并继续整理汇总，定期解答。协会也将针对企业复工复产的实施问题，组织有关专家和企业代表适时采用线上直播方式，发挥网络优势，实现互动分享，让更多的会员受益。目前，有关的测试工作正在进行。
（文件更新至2020年3月3日，仅摘对企业复工复查影响较大的政府/部门文件）1. 《中华人民共和国国家卫生健康委员会公告（2020年第1号）》发文时间：2020年1月20日发文机关：卫生健康委2. 《国家卫生健康委办公厅关于加强新型冠状病毒感染的肺炎重症病例医疗救治工作的通知（国卫办医函〔2020〕64号）》发文时间：2020年1月22日发文机关：卫生健康委3. 《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知（人社厅明电[2020]5号）》发文时间：2020年1月24日发文机关：人力资源与社会保障局4. 《人社部部署做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间社会保险经办工作》发文时间：2020年01月30日发文机关：人力资源社会保障部办公厅5. 《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知（国办发明电〔2020〕1号）》发布时间：2020年1月27日发文机关：国务院办公厅6. 《国务院办公厅关于组织做好疫情防控重点物资生产企业复工复产和调度安排工作的紧急通知（国办发明电〔2020〕2号）》发布时间：2020年1月30日发文机关：国务院办公厅7. 《国家卫生健康委办公厅关于做好新型冠状病毒肺炎出院患者跟踪随访工作的通知（国卫办医函〔2020〕142号）》发文时间：2020年2月17日发文机关：卫生健康委8. 《国务院应对新型冠状病毒感染肺炎疫情联防联控机制关于印发企事业单位复工复产疫情防控措施指南的通知（国发明电〔2020〕4号）》发布时间：2020年2月21日发文机关：中央应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作领导小组1. 《广东省推出防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情一级响应16条措施》发布时间：2020年1月24日发文机关：广东省防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情工作领导小组办公室2. 《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》发布时间：2020年1月28日发文机关：广东省人民政府3. 《关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控应急行政执法工作的指导意见》发布时间：2020年2月4日发文机关：省委全面依法治省委员会办公室4. 《广东省新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部办公室2号公告》发布时间：2020年2月5日发文机关：广东省防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情工作领导小组办公室5. 《广东省人民政府关于印发应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持企业复产复工若干政策措施的通知》发布时间：2020年2月5日发文机关：广东省人民政府6. 《关于做好疫情防控期间有关就业工作的通知》发布时间：2020年2月13日发文机关：省人社局、教育厅等7. 《广东省应对新型冠状病毒肺炎疫情分区分级防控工作指引（试行）》发布时间：2020年2月19日发文机关：广东省防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情工作领导小组办公室8. 《广东省进一步稳定和促进就业若干政策措施（粤府[2020]12号）》发布时间：2020年2月20日发文机关：广东省人民政府9. 《广东省决定省重大突发公共卫生事件一级响应调整为二级响应》发布时间：2020年2月24日发文机关：广东省卫生健康委员会10. 《关于统筹推进新冠肺炎疫情防控和经济社会发展工作的若干措施》发布时间：2020年2月27日发文机关：广东省委、省政府11. 《广东省房屋市政工程工地防控新冠肺炎疫情工作指引》，发布时间：2020年2月29日，发文机关：广东省住房和城乡建设厅12. 《关于精准施策支持建筑业企业复工复产若干措施的通知》，发布时间：2020年2月29日，发文机关：广东省住房和城乡建设厅（一）如何计发延长2020年1月31日-2020年2月2日3天假期的工资？答：1月31日、2月1日原属于工作日，因肺炎疫情，国务院将其调整为休息日，并明确“因疫情防控不能休假的职工应根据《劳动法》规定安排补休，未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实”。因此，企业应当区分如下情况发放工资：（1）对于执行标准工时制员工，3天不上班不扣发工资、亦不额外支付工资，如果上班了，应视为休息日加班，可在日后采取调休处理，若不能调休的，应按照正常工资的200%支付加班工资。（2）对于执行综合工时制员工，应扣除3天时间，超过周期审批的时间按1.5倍计算加班工资。（3）对于执行不定时工时制员工，正常发放工资即可，不受影响。（二）如何计发2020年2月3日至2020年2月9日期间的工资？答：（1）针对《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》规定不受延迟复工限制的企业的员工：即涉及保障城乡运行必需（供水、供电、油气、通讯、公共交通、环保、市政环卫等行业）、疫情防控必需（医疗器械、药品、防护用品生产运输和销售等行业）、群众生活必需（超市卖场、食品生产、物流配送等行业）和其他涉及重要国计民生、供港供澳及特殊情况急需复工的相关企业的员工，不受延迟复工的限制，因此在2月3日至2月9日属于正常工作，正常发放工资即可，不受影响。（2）针对《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》规定受延迟复工限制的企业的员工：①对于执行标准工时制员工，该期间不上班不扣发工资、亦不额外支付工资；如果上班了，应视为休息日加班，可在日后采取调休处理，若不能调休的，应按照正常工资的200%支付加班工资。②对于执行综合工时制员工，应扣除相应的时间，超过周期审批的时间按1.5倍计算加班工资。③对于执行不定时工时制员工，正常发放工资即可，不受影响。（三）感染新型冠状病毒或疑似病人、密切接触者员工隔离治疗期间或医学观察期间，公司是否应当支付工资，以及按照什么标准支付工资？答：企业应当正常支付工资，根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电〔2020〕5号）规定，“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。”需要特别注意的是，上述规定与《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》[劳部发〔1995〕309号]第59条【职工患病或非因工伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。】存在冲突。根据《立法法》第九十五条第（三）项【部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。】等有关规定，建议用人单位谨慎依据“职工患病或非因工伤治疗期间”采取“可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”的标准支付工资。（四）未确定感染新型冠状病毒但因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动情形，企业是否应当支付以及依照何种标准支付工资？《中华人民共和国传染病防治法》第四十一条规定，在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障；被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电〔2020〕5号）明确，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。答：因建筑行业的特点，部分企业反映在春节期间的休假通常安排至2020年2月15日，故理论复工时间安排晚于广东省人民政府要求在2020年2月9日前不得复工的安排。为此，针对《广东省人力资源和社会保障厅关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系相关工作的通知》规定：“企业因受疫情影响导致停工停产的，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，应当按照正常工作时间支付工资”，就“一个工资支付周期”的起算点理解上存在争议。律师认为，《通知》是在疫情影响下所导致停工停产时，对员工工资发放作出具体规定，而企业春节期间的休假是在考虑行业特点的情况下作出的特殊安排，故截止至2020年2月15日前属于正常的休假安排，不应理解为受疫情影响的停工停产期间，故应以2020年2月16日作为计算一个工资支付周期的起点时间。（六）因防控疫情影响单位延迟发放工资的，是否构成未及时支付劳动报酬？答：不构成。尽管《工资支付暂行规定》明确规定必须至少按月支付，如果遇到节假日或休息日则应当提前支付，但这是在可以预期的节假日、休息日的情况下。推迟复工的要求，以及防控疫情的需要，都不属于在春节前就能预期到的情形，因此，不可能苛求单位能够提前发放。在此情况下，由于未能复工，在推迟复工期间不能发放工资属于“不可抗力”，不可归咎于单位，应当不属于法定的未及时支付工资情形。当然，单位应当在复工后及时向职工补发工资。如因疫情影响，企业确实无法按时支付工资，则建议在保障职工基本生活的前提下，与职工代表、工会协商一致，与职工做好沟通解释工作，可适当延缓支付工资。（七）企业因受疫情影响导致停工停产的，员工工资如何支付?答：根据《广东省工资支付条例》第三十九条及《广东省人力资源和社会保障厅关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系相关工作的通知》规定，企业因受疫情影响导致停工停产的，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据职工提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；企业没有安排职工工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付职工生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。为妥善安排及时复工复产，企业需根据自身业务情况和员工队伍的个体情况，成立以企业负责人担任组长的疫情应对与复工领导小组，实施有效分工，为企业稳健复工复产提供组织保障。针对复工后的员工到岗问题，有必要结合员工的个人条件，制订有针对性的预案安排。特别是针对担任项目总监理工程师、安全监理工程师等重要岗位的人员，重点关注其能否及时到岗复工的问题，解决员工返岗的防护、心理、交通、工资待遇等疑虑，提高员工返岗率，避免影响所在项目的正常复工，对项目工程施工进度和安全质量造成重大影响。对于企业安排复工后，员工未能及时到岗的，企业或企业疫情应对与复工领导小组应对员工的未到岗原因进行调查了解，并针对其具体未能到岗的情形区分作出处理，具体建议如下：对于已确诊感染新冠肺炎、疑似感染，以及被依法隔离属于密切接触者的员工，应进一步了解情况，具有提供证明条件的被隔离员工，可以要求其提供相应的被隔离证据，确认属实的，企业应当提供心理等支持，并在隔离期间将依法按正常工作时间支付工资；员工隔离期结束或者确诊感染新冠肺炎需要治疗的，给予病假医疗期和病假工资待遇；其中：广东省一般地区（除深圳外）按不低于所在地最低工资的80%支付，深圳地区按照《深圳市员工工资支付条例》（2019修订）第二十八条规定处理。（2）重点疫区内员工受新冠疫情客观影响无法到岗的处理：具备居家办公条件的，倡导采取居家办公措施。对于尚在湖北省、浙江省温州市等重点疫区的员工，根据各地政府规定，均应要求延期返岗，且湖北省内大部分地区已经不具备返岗的交通条件。对于此部分员工，对于适合居家办公的岗位，同时员工又具有居家办公的条件的（如果当地物流通畅，还可以创造条件邮寄电脑等创造办公条件），可以安排员工居家办公，对于居家办公员工比较多的，企业复工领导小组应及时制定企业居家办公制度，提升居家办公的效率和质量。居家办公期间的，根据中华总工会《关于做好新冠肺炎疫情防控期间支持企业安全有序复工复产和劳动关系协调工作的通知》要求，企业应当正常支付工资。不具备居家办公条件的，妥善处理安排。对于上述部分员工不具备居家办公条件的，可以优先安排带薪年休假，带薪年休假使用完毕后，由于除武汉以外的湖北地区、浙江温州地区的人员，是否属于整体被隔离，没有明确的法律依据，只能算是交通阻断导致无法到岗的情形处理。但如员工所在地政府采取与武汉封城等相当措施的，可认为属于非因劳动者原因导致无法到岗，企业应按停工停产假计算。对于其他未采取武汉同等措施的地区，可以优先安排员工调休（综合调剂使用年度内的休息日），调休仍不足以解决的，可以先行与员工协商一致，要求员工请事假，按照企业事假待遇处理，但如政府有政策明确按停工停产假或者正常工作时间工资计算，则企业可以补足员工工资或生活费。企业的自主性安排措施。对于部分地区倡导给湖北地区员工保留工作岗位、延迟到岗前的期间给予发放工资，仅属于指引性要求而非法律意义上的强制性规定，企业可以根据自身承受能力自主决定是否适用其全部或部分要求，建议企业按实际情况予以处理。（3）非重点疫区内员工受新冠疫情客观影响无法到岗的处理：对于非湖北地区员工，因疫情导致交通阻断等原因未及时返回复工的员工（含自行隔离14天的员工），应当要求其向企业说明情况，并按照企业考勤制度规定履行请假手续。同时，员工应向企业提供当地社区或村委会的书面情况说明或者地区交通限制通知等书面材料，企业可以通过电话等方式向当地村委会、镇政府及上级政府相关部门核实情况。如经核实属实的，则暂不以旷工对员工进行处理，对于该部分员工，企业可以优先考虑安排职工2019-2020年未休带薪年休假。如年休假休完的，应要求员工按履行请事假的手续，事假期间，企业可以按照企业规章制度处理工资问题，如制度规定不予发放工资的，也可以不发放该期间的工资。如员工以担心传染新冠肺炎为由而不到岗的，企业应告知员工已经按政府要求做好了全部疫情防控工作，该不到岗的理由不能成立，并可结合员工实际情况和企业的复工复产安排，与员工协商调休、事假等方式延迟复工时间。如果员工不接受协商，并在合理期限内无正当理由拒绝到岗的，企业可以发函催告，如果仍不到岗的，可以认定员工属于旷工，根据企业依法制定的规章制度予以违纪处理，直至解除劳动合同，且于该情形下解除劳动合同的，企业无需向员工支付赔偿金。如员工经通知后表示不愿意回企业工作的，应视为员工以个人原因主动辞职。该情形下，企业应及时与员工办理辞职手续，尽快要求员工邮政特快专递（EMS）提交书面的辞职申请；如不便通信的，则应通过邮件、微信（文字或视频）方式提交电子辞职材料，企业应妥善保管相关辞职材料，并应及时向员工邮寄书面的解除劳动关系证明。答：1.建议在受疫情影响下，企业与员工难以面对面交流，且通信条件也受到一定的限制，通常情况下双方交流多以电话、微信或其他通讯软件进行。故交流过程中，企业需具备一定的取证意识，合理核实员工身份、个人的意愿等，并做好记录存档，以免发生争议时造成被动。2.本着共度时艰的理念，企业在力所能及的情况下，尽量多从员工角度考虑，合理制订宽待、善待、关爱员工的具体措施，在合理保障企业利益下兼顾对员工的关怀和支持，以此换取员工对企业的感恩和回报。答：按照“不能预见、不能避免并不能克服“的要件理解，应可认定可以构成不可抗力事件。具体依据可参考最高人民法院在2003年6月11日发布的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》的相关规定：（三）由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。（二）新型冠状病毒肺炎疫情适用“不可抗力”进行免责抗辩的情形？答：新型冠状病毒肺炎疫情可认定为不可抗力，但并非所有的合同当事人都可以引用不可抗力条款来免责。只有新型冠状病毒肺炎疫情影响到监理合同当事人无法按照监理合同约定严格、全面履行自己的义务时，才可以适用不可抗力这一法定免责事由来免除自己的责任。企业如错误理解不可抗力的适用情形或滥用不可抗力进行免责，将面临法律风险。（三）以新型冠状病毒肺炎疫情来抗辩是否就可全部免除违约责任？答：不能。企业如因本次疫情影响到合同的履行，应按照《合同法》第一百一十八条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失”的规定执行。因此在监理合同履行过程中，如因本次新冠疫情影响导致监理企业不能履行监理合同约定义务的，应及时通知委托人以减轻可能给对方造成的损失，如因未及时通知而导致委托人损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。答：“不可抗力”属于法定免责条款，当事人即使未在监理合同中约定不可抗力条款或者约定将不可抗力排除在免责事由之外，在符合条件的情况下，均不影响直接援用法律规定，主张不可抗力免责。但是，是否构成不可抗力与是否能达到不可抗力免责条件是两个不同的问题，在构成不可抗力的前提下，是否能够援引不可抗力免责则视个案履行约定及实际履行情况而有所不同。（五）在建设工程施工合同中，肺炎疫情能否构成工期延误违约责任的免责事由？答：就建设工程领域而言，新型冠状病毒肺炎疫情应当认定为不可抗力事件，本次疫情发生后政府先后采取措施限制民工流动、推迟项目开复工时间，施工单位无法按期完成竣工，客观上导致工程项目工期延误，但是该工期延误不可归责于施工单位，施工单位可以对因不可抗力导致的工期延误主张免除违约责任。（六）在建设工程施工合同中，肺炎疫情导致工期延误期间财产损失由谁承担？答：建设工程领域，对于不可抗力造成的损失承担在《建设工程施工合同》通用条款中均有明确约定，除非双方当事人另有约定，一般通用条款一旦选择适用即对双方当事人均有拘束力。以《建设工程施工合同（示范文本）》F-2017-0201）为例，根据示范文本第17.3条的规定，因不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果由合同当事人按照下列原则承担：（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。关于新型冠状病毒肺炎疫情应当认定为不可抗力事件后，由此造成的工期延误期间的损失应按照前述原则在承包人与发包人之间合理分担，即承包人可以就因不可抗力导致的停工损失主张部分赔偿。（七）在建设工程施工合同中，适用不可抗力条款免除工期延误责任及财产损失承担，应注意哪些问题？答：首先，新型冠状病毒肺炎疫情作为不可抗力的客观情况，必须发生在合同成立以后。不可抗力的一大特征正是不可预见性，如在新型冠状病毒肺炎疫情发生以后，双方才签订施工合同，此时应当视为双方在订立合同时已经对疫情的发生及对合同履行的影响作出了明确的预见和约定，此后任何一方均不应再就疫情原因主张不可抗力，免除自身责任。其次，疫情爆发后，合同当事人应当积极采取措施减少损失的扩大。如施工企业应当在疫情期间合理安排项目人工、机械使用、做好项目现场管理等内容；同时，发包人亦应当积极采取措施，有效避免或减少损失，待符合开工或复工条件时，双方应按照合同约定继续履行合同义务。而且，虽然本次新型冠状病毒肺炎疫情在全国爆发，但是其并不足以导致合同目的不能实现，不能主张解除合同，但是双方达成一致协议解除或因项目工期特殊需要的情形除外。最后，如因施工单位原因导致工期延误，此后因疫情爆发导致的工期延误责任应当由施工单位承担。当疫情被认定为不可抗力对项目工期造成重大影响时，施工单位有权主张免除工期延误责任。然而，如果工期延误系由于施工单位自身的原因所致，工程未能正常竣工，在工期延误期间爆发疫情，工程无法正常复工，该工期延误的过错应当归责于施工单位自身，施工单位无权以不可抗力条款继续主张免除延误责任。（八）施工单位如何应对肺炎疫情造成的工期延误及财产损失？在全国紧急启动响应措施对抗疫情的大环境下，各地建设工程项目相继推迟开、复工时间，各施工单位、项目部应当做好项目施工人员安全健康排查工作，控制好项目现场管理，减少因疫情带来的负面影响，具体而言：第一，对于施工队伍中有武汉籍或者途径武汉的施工人员进行登记，并立即报告属地社区、卫生防疫部门以及住建部门，并组织相关人员随时报告上述人员的健康动态；第二，对于现场驻守人员，做好常态化体温检测工作，排查工人有无发热、咳嗽等症状，做好跟踪登记；第三，对于项目主要施工作业区、办公区、生活区等进行经常性消毒，配发口罩、手套等防护工具，做好项目现场的安全健康防护工作。如上所述，因新型冠状病毒肺炎疫情该类不可抗力因素导致的工期延误，可以作为施工单位申请工期顺延的法定事由。但是，《合同法》第一百一十八条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”因此，主张工期顺延的举证责任在大多数情况下由施工单位承担。对此，施工单位应当结合当地疫情情况、政府文件等内容，搜集、整理客观证据材料，证明本次新型冠状病毒肺炎疫情对施工合同工期产生重大影响，并严格按照合同约定的步骤向发包人提出工期顺延的申请或工期索赔报告，并特别注意每个步骤的时效及行为要求，如：时间节点、资料要求、接收对象等，以确保工期顺延申请的合规性、有效性。需要注意的是，如施工单位提出工期顺延申请后，发包人未确认的，承包人应完整保存上述证据，做好后续因工期延误可能发生的索赔事件准备。施工单位一方面应当在疫情爆发后按照合同约定积极向发包人申请工期顺延；另一方面，应当与发包人积极确定并分担由于疫情引发的损失。如双方对损失有特别约定的，应当遵从双方约定履行，双方没有特别约定的，应当按照公平原则，在发包人和承包人之间合理分担。同时，根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3条的规定，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担，如项目施工人员在迟延复工期间派驻现场工作，由于迟延复工是出于疫情防控需要，该段期间属于休息日，施工单位可以主张按照休息日加班给予补休或按规定支付加班工资即双倍工资。（4）尽力采取措施消除影响，减少因不可抗力所造成的损失。根据《合同法》第一百一十八条规定和《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3条的约定，施工单位依据肺炎疫情主张不可抗力主张免责，仍需积极采取措施防止损失进一步扩大，除非发包人特别要求，施工单位应当根据项目所在地疫情情况、政府管控措施、工程项目实际需要等合理判断人工、材料、机械等使用规模，合理控制不可抗力期间的施工成本，并及时通知发包人及监理单位，注意保留采取上述措施的证据材料，否则可能需对扩大的损失承担责任。（九）在建设工程施工合同履行过程中，随着疫情发展，建筑施工企业的人工成本乃至材料成本会大幅上升，如果原合同约定包干总价或定额计价，施工单位能否主张对人工费、材料费进行调增？答：在新型冠状病毒感染的肺炎疫情解除后，随着大量工地的集中开工，如因用工紧缺、主要建筑材料需求集中猛增，很可能引起人工单价、设备、材料价格的大幅上涨。能否对人工费、材料费进行调增，关键要看施工合同的通用或专用条款中是否对费用调增有约定，以及疫情出现是否符合费用调增的约定：（1）如果合同明确约定了费用调增的条款，且将不可抗力作为了调增费用的情形，则可依据合同进行调增。（2）如果合同约定人工和材料风险承包人承担、即不可调整的，或者无约定和约定不明的，我们认为施工单位可以考虑按照以下两种思路处理：第一，按照“情势变更”原则，此时需要考虑是否可适用情势变更原则处理，如果价格涨幅严重超出建筑企业预期，不属于正常的商业风险了，我们认为，可以考虑按照情势变更原则处理，承包人有权要求变更相应的价格条款，双方协商解决，当地政府已发文件的，以政府文件中处理意见为准。第二，基于合同约定条款，将增加的人工费、材料费等费用算作损失，向建设单位提出索赔主张。
(来源：中国建设监理协会网站）
