来源：2023《建设监理》杂志1月刊    作者：田建东  中海监理有限公司

中国特色的建设监理制度从1988年推行至今已有三十多年。根据住房和城乡建设部的最新统计，截至2021年末，全国监理企业12 407家，从业人员达166.96万人，为我国的城乡建设发挥了巨大的作用。同时，一些行业问题也随之显现，监理改革的呼声也甚嚣尘上。如何改革？众多专家学者各抒己见，近年来也提出了“全过程工程咨询”的概念，不少业内人士甚至认为，全过程工程咨询可能要代替监理制度。笔者在初步研究《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）、《中华人民共和国行政许可法》（以下简称“《行政许可法》”）的基础上，从监理及咨询的法律地位、发展模式、准确定位等方面分析认为，建设监理制度在现有法律框架下不太可能被全过程工程咨询所代替，只有从国家层面进一步健全监理的法律体系、完善监理制度，才是建设监理制度的最佳发展方向，全过程工程咨询只能是监理制度的补充和回归^［1］。

建设监理制，是我国在改革开放初期，参考国际工程管理模式、结合国内工程管理现状，并经众多专家学者充分论证、热烈讨论之后确定的建筑行业“四制”之一（“四制”即项目法人制、招标投标制、工程监理制、合同管理制），并于1997年就被明确写入《建筑法》，属于我国法律明确的行政许可内容。然而，现有的“咨询”，包括工程咨询、造价咨询、招标代理以及近年来提出的全过程工程咨询，在《建筑法》中只字未提。随着我国“放管服”改革的进一步深入，根据《行政许可法》第十三条规定，凡是“公民、法人或者其他组织能够自主决定的”“市场竞争机制能够有效调节的”“行业组织或者中介机构能够自律管理的”“行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”，就“不设行政许可”。因此，近年来，工程咨询、造价咨询、招标代理企业资质均已下放或取消，同时也取消了不少个人职业资格证书。同理，国家在近期推出“全过程工程咨询”职业资格制度的可能性也是很小的，随着房地产行业的下行趋势，建筑人才在短期内有所过剩，市场机制可以调节全过程工程咨询的有关事项。综上所述，在没有其他合法角色替代的情况下，建设监理的法律地位不可动摇，与勘察、设计、施工同等重要，远高于工程咨询类的其他任何行业。

我国最初设定建设监理制度时，就考虑了全过程和分阶段的不同模式。《关于开展建设监理工作的通知》（城建字［1988］第142号）第三条第二款指出：“工程监理的内容，可以是全过程的，也可以是勘察、设计、施工、设备制造等的某个阶段。”在1997年《建筑法》颁布过程中，考虑到当时的行业特征，暂时将建设监理限定在了施工阶段的“施工质量、建设工期和建设资金使用等方面”（见《建筑法》第三十二条）。随后，《建设工程质量管理条例》（以下简称“《质量条例》”）、《建设工程安全生产管理条例》（以下简称“《安全条例》”）等行政法规出台，进一步强化了监理的质量责任和安全责任，将监理的责任范围逐渐限定在了施工阶段的质量控制和安全管理。

3.1  地方法规规章、规范性文件给监理施加了诸多责任和义务

按照国家法律、行政法规，监理的法律责任并不是很多，完全能够承担，但是一些地方法规、地方政府规章甚至规范性文件，给监理施加了数不清的责任和义务。有的要求监理开展“安全旁站”，有的要求监理控制好污水和扬尘，有的要求监理管好工人工资发放，有的地方法规将监理规范规定的倡导性职责条款纳入罚则，任何一条没做到，就是“未履行监理职责”，一旦出事，就要进行处罚，甚至红牌警示，在一定时间内不让参加投标。这就必然存在“高标准立法、普遍性违法、选择性执法”的不合法情况；也有的存在“以文代法”的违规情况，让不少监理企业苦不堪言，尤其是红牌警示不让投标的综合损失更大，达几百万元甚至上千万元，对监理行业是个沉重的打击。迫于上述情况，有些监理企业不得不拆分为两间公司，搞“一套班子，两块牌子”游戏来应对处罚，这对做大做强监理企业是个严重制约。

3.2  安全责任成为监理不能承受之重

监理的安全责任过大，近年来已把监理压得喘不过气来。建筑行业本来就是世界公认的高危行业之一，不同国家和地区、不同发展阶段，发生事故的概率是不同的。现实是，一旦施工现场出现安全事故，任何有关人员都会想到监理，质问监理在干什么？为什么没有管好？实则这是不少人的认知误区，没有结合《中华人民共和国立法法》（以下简称“《立法法》”）去研究我国的法律体系，没有把监理有关法律法规研究透彻。真正从国家层面规定的监理的安全法定职责并不多，就是《安全条例》第十四条所规定的：“工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，并对建设工程安全生产承担监理责任。”其中的第四句，仅提到了“法律、法规和工程建设强制性标准”，并未提到部门规章和地方政府规章，更不可能提到规范性文件了。根据《立法法》规定，我国的法律体系就不包含规范性文件。至于对监理的行政处罚条款，在《安全条例》第五十七条明确规定，工程监理单位做不到以上四条的，“责令限期改正；逾期未改正的，责令停业整顿，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，降低资质等级，直至吊销资质证书；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任；造成损失的，依法承担赔偿责任”。一般监理单位不可能“逾期未改正”，所以就不会“停业整顿”，也不会被罚款；只有发生重大安全事故，构成犯罪的，才会触及《中华人民共和国刑法》，承担刑事责任。这种情况是极少的，按概率计算，监理的职业风险应该是很低的。

3.3  门槛较低，行业恶性竞争，高素质人才不愿从事监理工作

监理门槛较低，十几个注册监理工程师，就可成立监理公司，承揽监理业务，造成行业竞争激烈，恶性压价成为普遍现象。2007年，国家发展改革委、原建设部发布《建设工程监理与相关服务收费管理规定》（发改价格［2007］670号），至今过去15年了，还没能得到100%执行。监理取费，被行业恶性竞争拉低。监理取费低，企业收入少，留给现场监理人员的报酬自然就更少，导致监理行业进入了恶性竞争的怪圈——高素质人才流失严重，一流院校的毕业生不愿从事监理工作。这与同样从事工程管理或工程设计的建设单位、设计单位、大型总承包单位、工程咨询单位是无法相比的。

无论是GB 50319—2000《建设工程监理规范》，还是GB/T 50319—2013《建设工程监理规范》，均要求监理做好“三控两管一协调”工作，只是在GB/T 50319—2013《建设工程监理规范》中增加了“安全生产管理的监理”内容。国家最初确定“监理”一词的涵义就是“监督管理”。“监督”是对投资、进度、质量目标的监控；“管理”是对合同、信息、安全文明的管理。监督管理的核心工作是做好组织协调工作^［2］。后来也有人这样理解：“监督”是代表政府的强制性监管、监察，是保持监理作为独立第三方的主要职责；“管理”是代表建设单位的项目管理。这就引发了行业对监理究竟应该代表政府还是应该代表甲方开展工作的持久争论，也因此遭到“国家对监理的定位不清，职责不明”的诟病。

笔者认为，在现有法律框架下，监理的准确定位应该是“甲方代表前提下的有限独立第三方”。“甲方代表前提下”指的是，监理受甲方合同委托且支付监理费用，为甲方着想是合同赋予监理的职责和义务；而“有限独立第三方”指的是，监理担负着监督施工单位执行法律法规的责任和义务。“独立第三方”的提法是我国推行监理制度之初在一些法律法规中的表述，引用的是国际FIDIC条款“咨询工程师”的概念；而之所以要在“独立第三方”前面加上“有限”二字，是因为监理在进行某些决策前，既要考虑甲方的利益，也要站在政府的角度严格执行法律法规。当遇到施工方在甲方的授意下严重违规时，监理就应当旗帜鲜明地站出来说“不”，要报告政府，并且与政府一起纠正甲方和施工方的违规行为，体现“独立第三方”的权威和价值。当然，这种情况并不多见，一般甲方的指导思想是不希望违规的，只有操作层的少部分管理人员为了追求个人利益有时会采取一些违规行为。

监理拥有如此高的法律地位，国家最初对监理的期望也很高。针对三十多年来监理行业存在的种种弊病，监理人应本着目标导向和问题导向原则，在现有法律框架下，认真研究如何扫除影响监理行业发展的各种不合理现象，认真研究如何完善监理制度。笔者建议从以下几方面入手。

5.1  疏理地方法规体系，剔除不合理规定

从疏理国家法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章入手，剔除所有不利于监理行业发展的不合理规定。如在各省市监理条例中的各种与国家法律、行政法规相违背的条款应逐项清理；对一些超越权限的规范性文件也应逐个清理，不得随意对监理设定责任义务和处罚条款。尤其是个别省市的红牌警示不让投标制度，超范围、超权限设定了比国家法律、行政法规还要严厉的处罚条款，给监理行业的健康发展带来了极大的影响。

5.2  进一步完善监理行业的法律法规体系，细化监理的法律地位

建议从国家层面制定统一的监理行业的行政法规，进一步细化和规范监理的法律地位。

5.3  进一步扩大监理的覆盖范围，多样化监理的组织形式

参考国际惯例及香港工程管理模式^［3］，结合内地的做法，继续研究“全过程监理”的概念；从项目立项到实施再到运维的全过程，监理如何介入，如何真正将国家法律法规，以及合理的地方性法规规章、强制性规范贯彻到项目的勘察、设计、施工、设备制造等各个过程。每个环节设定个人执业的行政许可制度，如：可行性研究报告的编制需要咨询工程师（投资）签字盖章；设计文件需要专业注册工程师签字盖章；造价文件需要造价工程师签字盖章；重要的施工文件需要注册监理工程师签字盖章；等等。推动现有咨询、设计、监理、造价、招标代理等企业进行资源整合、并购重组，实行集团化运营。在国家层面，也可以整合几家国有大型设计院、监理公司、造价咨询公司、工程咨询公司，成立中央直接管理的大型集团公司，做大做强工程咨询行业，积极参与国际竞争。

5.4  保障监理人员的合法收入，为监理行业的创新发展提供支撑

进一步完善监理取费制度。从监理行业成本出发，考虑个人收入、五险一金、企业纳税、总部管理、科技研发、企业利润等诸多因素，确保监理行业有高水平人才参与，确保监理行业从业人员的平均收入水平与建设单位、设计单位、工程咨询单位、总承包管理单位等相当。推动监理行业科技创新，为监理行业的数字化转型提供资金保障。

以上是笔者的一些不甚成熟的思考和想法，抛砖引玉，供大家进行共同探讨。笔者相信：在党的二十大精神指引下，在国家对房地产及建筑行业的整体布局下，在现有法律框架下，工程监理行业进一步完善制度体系，吸引高素质人才参与，就一定能走出困境，再现辉煌。

参考文献：

[1]田建东. 回归监理本质 提高工程咨询服务水平：从三峡二期工程监理看目前监理存在的问题和改革建议[J]. 建设监理，2014（12）：3-6，18.

[2]欧震修. 建筑工程施工监理手册：第2版[M]. 北京：中国建筑工业出版社，2001.

[3]王亚鹏，吴立军，范宗杰，等. 内地监理企业借鉴香港工程管理模式向全过程工程咨询企业转型的研究[J]. 建设监理，2021（1）：14-17.